2013年11月12日中共十八届三中全会审议通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），其中关于“建立城乡统一的建设用地市场”“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”等提法，被坊间解读为小产权房将要“转正”的信号，在北京、广州等地引发小产权房价格暴涨。

然而，11月22日，国土部与住建部联合发文，称建设、销售和购买小产权房均不受法律保护，对在建、在售的小产权房坚决叫停，严肃查处。

小产权房所遭遇的现实纠结，缘于国家和集体两种土地所有制度的不对等。11月30日，清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明教授接受《凤凰周刊》记者专访，称中国要建立城乡统一的建设用地市场，不但要排除地方政府出于“土地财政”的阻挠干扰，还要从《宪法》着手，修订现行法律体系中所有关于集体土地入市的自相矛盾之处，才能真正实现集体土地与国有土地同权同价。

《宪法》“城市土地国有”是最大阻力

凤凰周刊：十八届三中全会《决定》提到“建立城乡统一的建设用地市场”，这一表述与以前的提法有什么区别？

蔡继明：十七届三中全会就曾提出，要“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，“逐步缩小政府征地范围”，但是几年下来进展缓慢。这次《决定》去掉了“逐步”二字，其中一个重要原因，就是十八届三中全会对“全面深化改革”作出了一个整体规划，提出了明确的改革时间表，即到2020年，“重要领域和关键环节的改革要基本到位，基本制度要更加成熟和完善，要基本确定下来。”

现在还有7年时间，如果还是“逐步建立”，恐怕到2020年，这个市场还是建立不起来。所以，这次《决定》显然是给出一个信号：构建城乡统一的建设用地市场的步伐，必须从现在起加快。

凤凰周刊：过去五年，建立城乡统一的建设用地市场为什么迟迟没有进展，问题出在哪？

蔡继明：建设城乡统一的建设用地市场，首先和现行的《宪法》有关规定相矛盾。《宪法》中明确规定“城市土地归国家所有”，《决定》允许农村集体经营性建设土地进入市场，也就意味着在城市的规划圈内，以及原有的城市区域内，要允许农村集体土地所有权的存在。

另一方面，建设城乡统一的建设用地市场又符合《宪法》中的另一条规定，即“国家为了公共利益的需要，可以依法征收或征用农民的土地，并给予补偿。”根据这一条规定，只要农村集体建设用地不是用于公共利益的需要，就不必要通过征收变成国有土地而直接进入市场。

《宪法》中的这个矛盾即二律背反如果不加以消除，《决定》落实起来就有可能“各取所需”：主张凡列入城市规划圈的农地都必须征收为国有的人，就会根据《宪法》中“城市的土地归国家所有”的规定，反对农村集体建设用地进入市场；反过来，强调集体建设用地要进入市场，和国有土地同地同权同价的人，就以《宪法》的另一条作为依据，强调如果不是出于公共利益的需要，集体建设用地理应直接进入市场。

要落实《决定》精神，必须对《宪法》作出修改，至少要由全国人大常委会对《宪法》作出解释，打破“城市土地国有”的规定。

重启《土地管理法》修订

凤凰周刊：《宪法》为何会出现这样自相矛盾的规定？当初立宪时是出于何种考虑？

蔡继明：1982年《宪法》做出这样的规定，显然是因为在改革开放初期，私营经济还不允许存在和发展，工业化进程还没有那么快，没有出现大规模的城市建设，也没有大量的农民工进城，城乡之间的界限仍比较分明。

经过30多年的改革开放和经济发展，特别是在工业化和城市化加快推进的过程中，需要占用农民的土地以便拓展城市用地空间，这就需要将《宪法》中“城市土地归国家所有”至少要修改为“城市土地归国家所有或集体所有”；或由全国人大常委会对宪法相关条款作出新的解释：“所谓城市土地归国家所有，应该限于原有的存量土地”，而对于新增的城市建设用地，那就应该本着《宪法》中“公益性征地”的原则，允许农村集体建设用地直接进入市场。

《宪法》中的上述二律背反消除后，《土地管理法》《物权法》《担保法》以及《城市房地产管理法》的修改，才可以顺理成章。最近国土资源部姜大明部长提出了上述法律的修改意见，但是唯独没有提到《宪法》的修改。可能因为他是国务院的一个部长，不好直接对《宪法》说三道四。但是如果《宪法》不修改，《土地管理法》怎么修改呢？上位法和下位法之间一定是要衔接的，下位法中存在的矛盾，往往是上位法矛盾的反映。

凤凰周刊：《土地管理法》的修改已经酝酿多年，你曾多次参与相关讨论，目前进展如何？修订为什么迟迟不能完成？

蔡继明：一个很重要的原因就是《宪法》内部的冲突。《土地管理法》规定，“国家为了公共利益需要，可以征收农民的土地”，但在具体确定征地范围（也就是“公共利益”范围）时却强调，“凡是列入城市规划圈的土地都要征收”。这显然是把城市规划作为征地的准则，扩大了征地的范围，实际上是偷换了“公共利益”的概念。

但是，《土地管理法》的这一规定，似乎又符合《宪法》有关城市土地归国家所有的条款。所以我很赞同国土部部长“尽快修改相关法律”的建议，但更重要的是对《宪法》作出修改，或者作出解释，这才能够使十八届三中全会的精神很好地落实下来。

关于修订进展，据我所知，2012年国务院法制办将取消原《土地管理法》中征地补偿标准的上限的意见提交全国人大常委会，没有付诸表决，从这以后修法进程就中断了。十八届三中全会之后，从姜大明部长的有关讲话里，似乎透露出相关工作必须重新启动。

包括《土地管理法》《城市房地产管理法》《物权法》《担保法》我们发现修订工作一遇到与上位法的矛盾就搁置下来，改不下去。这说明必须进行顶层设计，从修宪或释宪开始。先把《宪法》中有关土地制度的条款厘清，并与中共十七届三中全会和十八届三中全会的精神一致了，与土地制度相关的法律如《土地管理法》的修改，才能水到渠成，顺理成章。

叫停小产权房是权宜之计

凤凰周刊：《决定》出台后，国土部和住建部紧急叫停在建、在售的小产权房；同一天，国土部部长姜大明又发文解释《决定》，称“同权同价意味着农村集体经营性建设用地享有与国有建设用地相同的权能，在一级市场中可以出让、租赁、入股，在二级市场中可以租赁、转让、抵押等”。你怎么看这两种截然相反的行为？

蔡继明：我觉得现在处置小产权房，抓了几个明显的案例，包括占用耕地的、私搭乱建的、严重违反城市规划的，进行警示警告，对于在建在售的加以制止，这也许是一个缓兵之计，意在杀一儆百，避免在系统方案出台之前，产生新的小产权房。但这并不等于以后所有的小产权房，都得按照这个方式来处理。

我认为，对原有的小产权房可以采取一个折中的方式，比如说通过缴纳土地出让金和基础设施建设费，或变为公租房等，把它们作为历史问题加以处理；而对于新的小产权房，就是在集体建设用地上建的房子，如果不允许它存在，“建立城乡统一的建设用地市场”就是一句空话。既然改革的方向是允许集体建设用地进入市场，那么不管是由房地产商来开发，还是农民自建，所产生的小产权房都应该是合法的。

过去之所以不准出售小产权房，并不是不让出售房子，而是禁止农村宅基地使用权转让。因为宅基地一向被看作是集体所有制成员所享有的福利，现行法律规定“农民集体宅基地使用权不得转让、出租、抵押”。既然集体宅基地不得转让、出租、抵押，那么建在宅基地上的房子，事实上也不能够转让、出租、抵押。

这次《决定》提出“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，那么，小产权房当然也就可以出让、租赁、入股了。两部委的紧急通知与《决定》的精神不一致，可能是为了防止私搭滥建和占用耕地的小产权房继续蔓延扩大而采取的权宜之计。

凤凰周刊：这与十八届三中全会 “让市场在资源配置中起决定性作用”的精神也不一致？土地作为重要的生产要素，应该如何让市场发挥决定性作用？

蔡继明：没错，这些年来，在资本、土地、技术、劳动力等要素市场，市场并没有发挥决定性的作用。这次中共十八届三中全会将改革重点放在要素市场的资源配置上，土地市场是重中之重，其中就包括建立城乡统一的建设用地市场。

过去政府征地是一种行政配置资源的方法。“征收”是用公权力来剥夺私权利，在我国土地领域，就是用国有的公权力在剥夺集体的公权力。这样做也不是不可以，但除非是出于全国性的、全民性的公共利益的需要，否则没有任何理由要采取政府征收的方式。

小产权房本身不是公共利益，因而没有必要非经过征收、变成国有才能够出售、出让。现在有的地方处理小产权房时，提出要征收土地出让金才能让它转正，这种做法实际上和十八届三中全会的精神不一致。

处理小产权房要着眼未来

凤凰周刊：官方还有一种说法，说整治小产权房是为了保护基本农田，保障国家的粮食安全。这个说法成立吗？

蔡继明：最近的信息表明，北京要整治的小产权房占地有5000多亩，其中占用耕地仅180多亩，不到5%；从全国范围来看，国务院整治小产权房领导办公室的统计数据显示，大概有20%的小产权房是建在耕地上的，另外80%是农村集体建设用地。既然如此，为了保护耕地、保证国家的粮食安全，没有必要将小产权房一概视为非法而加以取缔，只要针对那20%就可以了。

现在全国约有60亿-70亿平方米的小产权房，按照现行规定都是“非法建筑物”，有那么多人居住在非法建筑物里面，我们不得不思考法律本身是否合理。为什么中央政府三令五申整治小产权房，地方政府却总是睁一只眼闭一只眼，草草收场。到底问题出在什么地方，我们需要找到一个既治标又治本的方法？

凤凰周刊：如何处理小产权房，你有什么建议？

蔡继明：小产权房可以为农民带来财产收入，又可以缓解城市房价过快上涨，虽然它不符合《土地管理法》《城市房地产管理法》，但是它没有违反《宪法》，或者说至少没有违反《宪法》中有关“公共利益”的原则。

处理小产权房问题，要尊重它的历史，也要立足于现实，更要着眼于未来。至少在将来的七年当中，农村大量的集体建设用地在符合规划的前提下都要进入市场，可以直接用于商业开发，可以建商品房。如果把以前的存量小产权房定性为违法，那么以后的小产权房该怎么界定？所以，我们应该本着改革的精神处理小产权房，历史、现实和将来要尽可能统一起来，拿出一个前后一致的解决办法。

要从根本上解决好小产权房问题，首先要厘清法律，从上位法到下位法，先把法律关系理清，赋予小产权房合法地位。

在法律关系没有澄清之前，当务之急是稳住现状，对小产权房先停建、停售是可以的，避免出现新的问题，但不必先急于拆毁。然后尽快完善法律，拿出一套顶层方案，对历史的、现实的和未来的小产权房有一个原则一致的处理意见及妥善的解决办法。